Санкт-Петербургский государственный университет
Юридический факультет
Экспертно-правовой центр
————————————————————————————————————————————————-
199026, Россия, Санкт-Петербург, Васильевский остров, 22-ая линия, д. 7
тел.: 329-28-24, тел/факс: 321-99-53. e-mail: expcenter@jurfak.spb.ru
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
К запросу приложены документы, перечень которых указан в приложении. Все документы представлены в ксерокопиях.
Содержание моего ответа является истинным в той мере, в какой он основывается на профессиональных знаниях и представленных документах.
Представление дополнительных документов или информации после завершения настоящего заключения может повлиять на содержащиеся в нем утверждения.
Ниже дается ответ на поставленный вопрос.
Николев А. А. признан виновным в превышении должностных полномочий, совершенном с применением оружия, а также с причинением тяжких последствий, и осужден Московским районным судом Санкт-Петербурга по п. «б», «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ.
В обоснование вывода о виновности Николева в превышении должностных полномочий суд сослался на ст. 12 Закона «О милиции», предоставляющую право применять огнестрельное оружие только в случаях, предусмотренных этим Законом.
Сопоставив действия Николева со ст. 15 указанного Закона, суд пришел к выводу, что у него отсутствовали какие-либо законные основания для применения табельного оружия, в силу чего само обнажение огнестрельного оружия, производство предупредительных выстрелов и выстрелов в потерпевших свидетельствует о явном превышении должностных полномочийI.
Очевидно, что в основе данного вывода лежит Постановление Пленума Верховного Суда, где выделяются три типовые формы превышения служебных полномочий, в том числе в совершении действий, которые могли быть совершены должностным лицом только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте, и отсутствовавших в данной ситуацииII.
I — Обвинительный приговор с. 9-10
II — См. п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. (в ред. от 10 февраля 2000 г.) «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышением власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»
2
В конкретной ситуации с Николевым суд пришел к выводу об отсутствии предусмотренных ст. 15 Закона «О милиции» условий, при которых сотрудник милиции имеет право применять огнестрельное оружие, а именно при необходимости: защиты граждан от нападения, опасного для их жизни или здоровья (п. 1); отражения нападения на сотрудника милиции, когда его жизнь или здоровье подвергаются опасности, а также пресечения попытки завладения его оружием (п. 2); задержания лица, застигнутого при совершении тяжкого преступления против жизни, здоровья и собственности и пытающегося скрыться, а также лица, оказывающего вооруженное сопротивление (п. 4).
Однако правовую основу деятельности патрульно-постовой службы милиции составляет не толь Закон «О милиции», но и Конституция РФ, а также другие законы и иные правовые акты.
Так ч. 1 ст. 45 Конституции РФ гласит: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом». Одним из таких законных способов защиты является и необходимая оборона.
В ч.3 ст. 37 УК также говорится, что положения настоящей статьи о необходимой обороне «в равной мере распространяются на всех лиц независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения, а также независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти».
Право на причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (причем не только тяжкое), также предоставляется не только Законом «О милиции», а ч. 1 ст. 38 УК: «не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер».
Положения ст. 37 и 38 УК являются главенствующими. Не случайно ряд законов, упоминая обстоятельства, исключающие преступность, не раскрывает их, а отсылает к УК. Так, согласно ст. 24 Закона «О милиции» на деятельность сотрудников милиции распространяются нормы уголовного законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление.
Согласно Уставу патрульно-постовой службы милиции главными задачами данной службы являются: обеспечение личной безопасности граждан; охрана общественного порядка и обеспечение общественной безопасности; пресечение преступлений и административных правонарушений; участие в задержании преступников.
Под исполнением обязанностей по охране общественного порядка работниками милиции понимается несение ими постовой или патрульной службы на улицах и в общественных местах, а также предотвращение или пресечение противоправных посягательств.
Для обеспечения охраны общественного порядка, борьбы с преступностью на улицах и в других общественных местах соответствующие подразделения милиции обязаны пресекать правонарушения и задерживать правонарушителей. Именно эту функцию и осуществлял Николев.
Как сказано в приговоре, он, являясь милиционером, осуществлял «правомерное задержание Шумилина В. В. и Мачихина Д. А., совершивших в отношении Евстигнеева Н. В. и Балыкина А. В. хулиганство, т. е. грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся применением насилия к гражданам, угрозой его применения, повреждением чужого имущества, совершенное группой лиц и связанное с сопротивлением представителю власти»I.
I — Обвинительный приговор с. 1
3
Из показаний самого подсудимого также следует, что он оказался на месте происшествия в связи с сообщением о происходящей за торговым павильоном драке, точнее – об избиении двумя молодыми людьми одного. Проследовав в указанном направлении, Николев объявил присутствующим там людям, что все они задержаны до выяснения обстоятельств и будут доставлены в дежурную часть 51 отдела милицииI.
То же подтверждает и свидетель Евстигнеев, показывая: «Милиционер потребовал прекратить происходящие противоправные действия… и крикнул: «Стоять!». Затем он еще раз крикнул: «Стоять!» и выстрелил в воздух»II.
На те же обстоятельства ссылается и свидетель Балыкин, показывая, что милиционер потребовал остановиться, «однако парни продолжали уходить»III.
Об обращенных к указанным «парням» требованиях Николева остановиться говорит и свидетель К. В. ГаулаIV.
Факт пререканий хулиганов с милиционером подтверждает свидетель А. В. АбрашкинаV. Правда, в приговоре не отражено, о чем они пререкались. Однако из приведенных выше показаний очевидно, что речь могла идти именно об отказе выполнить требование «стоять» или проследовать в отдел милиции.
Не подтверждает этого вывода потерпевшая Шумилина, которая заявила, что у ее сына «конфликта с милиционером не было и от него они не бежали»VI. Однако она не была очевидцем этого события, судит о нем только со слов сына, который общался с ней «шепотом» во время нахождения в реанимационном отделении в тяжелом состоянии. Нельзя также не учитывать ее заинтересованность в исходе дела.
Второй участник этого инцидента – Мачихин – обрисовывает ситуацию таким образом, словно бы неожиданно появившийся (а не откликнувшийся на сообщение об избиении ими Балыкина) милиционер «вел себя агрессивно» и «ничего не говорил, чтобы они оставались на месте»VII. Словно бы никаких противоправных действий он и Шумилин до этого не совершали.
Тем не менее суд, вопреки собственному выводу об имевшемся в данном случае «правомерном задержании», отверг показания подсудимого «в части непризнания им вины в превышении должностных полномочий» и признал достоверными показания матери Шумилина (со слов сына) и потерпевшего Мачихина об «агрессивности милиционера»VIII.
При этом суд оставил без внимания показания Николева о том, что, когда он подошел к месту инцидента, он «увидел двух молодых людей, склонившихся над человеком, лежащем на асфальте», один из которых «плотного телосложения, как ему стало известно позднее Мачихин, дважды ударил рукой лежащего по лицу». Последний, «оказавшийся Балыкиным», после требования Николева прекратить противоправные действия «поднялся и обратился с просьбой написания заявления для возбуждения уголовного дела в отношении избивших его молодых людей»IX.
I — Обвинительный приговор с. 2
II — Обвинительный приговор с. 3-4
III — Обвинительный приговор с. 5
IV — Обвинительный приговор с. 5
V — Обвинительный приговор с. 4
VI — Обвинительный приговор с. 5
VII — Обвинительный приговор с. 6
VIII — Обвинительный приговор с. 8
IX — Обвинительный приговор с. 2
4
И судя по приговору, дело было все-таки возбуждено, но прекращено в отношении Шумилина в связи со смертью, а в отношении Мачихина – в связи с изменением обстановки.
Данные постановления о прекращении уголовного дела №320555 парадоксальным образом послужили для настоящего приговора лишь материалами, подтверждающими вину НиколеваI. Между тем ни в прежней редакции ст. 77 УК, предусматривавшей освобождение от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки, ни в нынешней редакции ст. 801 УК, предусматривающей освобождение от наказания по тому же основанию, такое освобождение не предусматривает реабилитации, т. е. осуществляется по нереабилитирующим основаниям. Стало быть, соглашаясь с освобождением, Мачихин фактически признал свою вину в совершении преступления.
Следовательно, руководствуясь положениями соответствующих нормативных актов (УК, Закона «О милиции», Устава патрульно-постовой службы), Николев в данном случае принял меры к пресечению преступлений и задержанию преступников, т. е. действовал в рамках ст. 38 УК, которая, как было отмечено, предоставляет право на причинение вреда при задержании лица, совершившего не только тяжкое преступление.
Иное дело, отсутствовала ли в данном случае возможность задержания иными средствами и не было ли при этом допущено превышение необходимых для задержания мер.
Согласно ч. 2 ст. 38 УК превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их «явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред».
Для этого случая в УК предусмотрены специальные составы: ч. 2 ст. 108 (убийство, совершенное при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление) и ч. 2 ст. 114 (умышленное причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью, совершенное при тех же обстоятельствах).
Судя по приговору, именно эти составы и вменялись Николеву первоначально, но уголовное преследование по ч. 2 ст. 108 и ч. 2 ст. 114 было прекращено в связи с истечением сроков давности. Тогда как же возникло это дело?
На этот счет в приговоре имеется весьма противоречивое (если не сказать: странное) утверждение: «Органами предварительного следствия Николев обвиняется в умышленном причинении смерти Шумилину В. В. и причинении средней тяжести вреда здоровью Мачихину Д. А. Однако доказательств прямого умысла на причинение тяжких последствий нет. Более того, действия Николева были связаны с умышленным убийством и умышленным причинением средней тяжести вреда здоровью, совершенных при превышении мер, необходимых для задержания лиц, совершивших преступление. …Поэтому суд действия Николева квалифицирует исходя из фактически установленных данных»II.
I — Обвинительный приговор с. 8
II — Обвинительный приговор с. 10
5
С одной стороны, суд не усматривает в содеянном умысла, а с другой – констатирует связь содеянного с убийством и причинением вреда здоровью, совершенными при превышении мер, необходимых для задержания. Но такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда (ч. 3 ст. 38 УК).
Непонятно также, почему суд ссылается на отсутствие доказательств именно прямого умысла, тогда как субъективная сторона ч. 2 ст. 108 и ч. 2 ст. 114 характеризуется не только прямым, но и косвенным умыслом.
Еще большее недоумение вызывает утверждение, что Николев действовал «с умыслом на превышение мер необходимых для задержания», «допуская неосторожное причинение тяжкого вреда здоровью, приведших к смерти» и «допуская неосторожное причинение… вреда здоровью средней тяжести»I.
Допускать неосторожное наступление последствий невозможно, поскольку допущение характерно для косвенного умысла (ч. 3 ст. 25 УК), исключающего неосторожность.
Двойная форма вины в данном случае также не подходит, коль скоро она предполагает умышленное совершение преступления, причинившего тяжкие последствия, которые не охватывались умыслом (ст. 27 УК). Именно такую форму вины предполагает ч. 4 ст. 111 УК, предусматривающая ответственность за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть.
Фраза «допуская неосторожное причинение тяжкого вреда здоровью, приведших к смерти» претендует на изобретение тройной (!!!) формы вины: косвенный умысел на совершение действий, повлекших по неосторожности тяжкий вред здоровью, приведший (по неосторожности же) к смерти.
Подоплека отрицания в действиях Николева умысла на причинение смерти и вреда здоровью понятна. Превышение власти или служебных полномочий, сопряженное с умышленным убийством или с причинением потерпевшему умышленных телесных повреждений, должно квалифицироваться по совокупности преступлений, тогда как неосторожное причинение телесных повреждений или смерти охватываются ст. 286 УКII.
Но в итоге ясная и определенная позиция суда относительно формы вины Николева не нашла отражения в приговоре. Это противоречит ст. 5 УК, согласно которой лицо «подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина», а также ряду других статей УК, требующих определять меру этой ответственности в зависимости от степени вины лица. В частности, ст. 60 УК предписывает учитывать при назначении наказания характер и степень общественной опасности преступления, которые, как известно, зависят и от формы вины, её степени (вида умысла или неосторожности), а также от мотива преступления.
I — Обвинительный приговор с. 1-2
II — См. п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. (в ред. от 10 февраля 200 г.) «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»
6
Последний, как и форма вины, включен в число обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК). Как важное обстоятельство, характеризующее существо обвинения и личность обвиняемого или подсудимого, мотив преступления должен быть указан в обвинительном заключении (п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК), а также в обвинительном приговоре суда (п. 1 ст. 307 УПК)I.
Из оглашенных в суде показаний подсудимого усматривается, что он «мотивирует свои действия по применению табельного оружия в целях самозащиты и для сохранности табельного оружия»II. Суд отверг эту мотивацию, но вопрос о том, какими же побуждениями руководствовался в таком случае Николев, остался открытым.
Между тем данный вопрос имеет немаловажное значение. Одно дело, если Николев действовал из корыстной или иной личной заинтересованности, другое – если его поведение было обусловлено стремлением задержать лиц, совершивших преступление.
В первом случае суд обязан был всесторонне исследовать обстоятельства, от которых зависит вывод о наличии или отсутствии в действиях виновного указанных мотивов, и обосновать свой вывод в приговоре с приведением конкретных доказательствIII.
В последнем случае мотивация также должна найти отражение в приговоре в числе обстоятельств, смягчающих наказание согласно п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК (совершение преступления при нарушении условий правомерности задержания лица). При этом не было бы допущено нарушение запрета, установленного в ч. 3 ст. 61 УК, на двойной учет смягчающих обстоятельств, поскольку действия Николева квалифицированы судом не по ч. 2 ст.108 и ч. 2 ст. 114, а по ч. 3 ст. 286 УК.
Однако указанное смягчающее обстоятельство в описательно-мотивировочной части приговора не фигурируетIV. А это было бы уместным, коль скоро суд не отрицает связи действий Николева «с умышленным убийством и умышленным причинением средней тяжести вреда здоровью, совершенных при превышении мер, необходимых для задержания лиц, совершивших преступление»V.
Почему же суд, усматривая отмеченную связь, счел оправданным изменение обвинения с ч. 2 ст. 108 и ч. 2 ст. 114 на более тяжкое преступление – ч. 3 ст. 286 УК, квалифицировав действия Николева «исходя из фактических установленных данных»VI? Не потому ли, что по ч. 2 ст. 108 и ч. 2 ст. 114 истекли сроки давности уголовной ответственности, а по ст. 286 эти сроки не истекли (в силу большей тяжести предусмотренных ею деяний)?
I — Того же требуют акты судебного толкования: «В целях обеспечения высокого качества судебного разбирательства судам необходимо устанавливать круг и характер служебных прав и обязанностей должностного лица, нормативные акты, их регламентирующие, мотив, цель и фактические обстоятельства совершенного деяния, наличие причинной связи между нарушением (неисполнением) должностным лицом своих обязанностей и наступившими вредными последствиями (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. (в ред. от 10 февраля 2000 г.) «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»
II — Обвинительный приговор. С. 9
III — См. п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. (в ред. от 10 февраля 2000 г.) «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»
IV — Обвинительный приговор. С. 11
V — Обвинительный приговор. С. 10
VI — Обвинительный приговор. С. 10
7
Но подсудимый не должен страдать от медлительности правосудия. Законодатель рассматривает преступления, предусмотренные ст. 108 и 114 УК, как совершенные при смягчающих обстоятельствах, а потому за их совершение установлено более мягкое наказание, чем по ст. 105, 111 и 286 УК. Это обусловлено целым рядом обстоятельств. Но в любом случае должно соблюдаться правило квалификации, согласно которому при конкуренции общей и специальной нормы приоритет должен отдаваться специальной.
Авторитетнейший специалист в сфере уголовного законодательства об ответственности за должностные преступления Б. В. Волженкин пишет: «Убийство и причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью, совершенное представителем власти или иным должностным лицом при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление квалифицируется только по ст. 108 или ст. 114 УК»I. Аналогично мнение авторов комментария к УК (под редакцией В. М. Лебедева) и ряда других криминалистов.
Такое решение, поясняет Б. В. Волженкин, вытекает из положений ст. 37 УК, где сказано, что право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Добавим к этому, что столь же равным правом (а стало быть, и равной ответственностью за превышение) обладают все лица, осуществляющие задержание преступника, в том числе и сотрудники милиции, на деятельность которых, согласно ст. 24 Закона «О милиции», распространяются нормы уголовного закона о причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление.
Вывод 1: изменение обвинения Николева со ст. 108 и 114 (превышение пределов задержания) на ст. 286 (превышение должностных полномочий) противоречит принципу равенства перед законом и судом, согласно которому лица, совершившие преступления, «подлежат уголовной ответственности независимо от…должностного положения» (ст. 4 УК).
Если бы Николев как сотрудник милиции применил силу, а тем более, огнестрельное оружие в условиях, когда потерпевшие не пытались уклониться от задержания и доставления в отдел милиции, не пытались покинуть место происшествия и скрыться или не сопротивлялись, вменение превышения должностных полномочий по ст. 286 УК не вызывало бы возражений.
Неповиновение законному распоряжению или требованию сотрудника милиции в связи с исполнением им обязанностей по охране общественного порядка и обеспечению общественной безопасности, состоит в преднамеренном отказе от обязательного исполнения настойчивых, неоднократно повторенных распоряжений или требований работника милиции либо в неповиновении, выраженном в дерзкой форме, свидетельствующей о проявлении явного неуважения к органам и лицам, охраняющим общественный порядокII, а сопротивление — в активном противодействии осуществлению работником милиции полномочий, которыми он наделён в связи с исполнением обязанностей по охране общественного порядка (например, попытка вырваться при задержании).
I — Волженкин Б. В. Служебные преступления. М., 2000. С. 162
II — См. ст. 19.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях
8
При таких обстоятельствах суду надлежало более тщательно исследовать доказательства, позволяющие получить четкий ответ на вопрос о наличии или отсутствии неповиновения или сопротивления со стороны Шумилина и Мачихина.
Если они оказывали активное сопротивление задержанию, которое грозило перерасти в общественно опасное посягательство, у Николева могло возникнуть и право на необходимую оборону. Ибо при задержании преступник является уклоняющейся, пассивной стороной, а при необходимой обороне превращается в нападающего.
Одним из оснований, по которым суд отверг эту версию, послужил довод о том, что «место происшествия находилось в пределах видимости отделения милиции, но Николев за помощью в отдел милиции либо к своему напарнику не обратился»I. Однако данное требование противоречит ч. 3 ст. 37 УК, согласно которой положения о необходимой обороне «в равной мере распространяются на всех лиц независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения, а также независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти».
Вывод 2: ряд указанных выше положений приговора Московского районного суда Санкт-Петербурга от 4 октября 2007 г. по уголовному делу № 1-691/07 в отношении Николева А. А., признанного виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б», «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ, представляются необоснованными и противоречивыми, что позволяет поставить вопрос о необходимости пересмотра данного приговора.
I — Обвинительный приговор. С. 9
профессор кафедры уголовного права
юридического факультета СПбГУ,
доктор юридических наук
А. И. Бойцов
Директор Экспертно-правового центра
Профессор
В. Ф. Попондопуло
1. Заключение по материалам служебной проверки, проведенной заместителем командира ОБ ППСМ по кадровой и воспитательной работе майором милиции Бетко С. А. и утвержденное 19 июля 2001 г. Начальником УВД Московского района Санкт-Петербурга полковником милиции Петровым А. Н.
2. Приговор Московского районного суда по уголовному делу №1-691/07 от 4 октября 2007 г.
Asylium's Blog 